Autor: Iván Égido                                                            

                La jurisprudencia constitucional boliviana ha incorporado una nueva figura jurídica: “Efectividad tardía” de un derecho.  Justamente, ese es el argumento principal del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) para declarar “la CONSTITUCIONALIDAD del art. 1 de la Ley 222 en cuanto a: ‘La presente Ley tiene por objeto convocar al proceso de Consulta Previa Libre e Informada a los pueblos indígenas del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure – TIPNIS’ y del art. 7 de la Ley 222”.

En la doctrina jurídica se habla de un concepto similar, que se refiere al plazo razonable, es decir a la tardanza de una controversia por vía judicial, lo que en Bolivia se denomina retardación de justicia.  Sergio García Ramirez, quien fuera presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), cita la máxima de otro de los grandes juristas, Héctor Fix- Zamudio, y dice: justicia retrasada es justicia denegada[1].

Salta la pregunta entonces. ¿Es adecuado considerar a la “Efectividad tardía” de un derecho como denegación de justicia?.  Para ello cabe analizar la argumentación jurídica o motivación en  la sentencia en cuestión del TCP de Bolivia (SCP 0300/2012) para determinar la mencionada figura.

Primero, en un análisis jurisprudencial y doctrinal extenso conducente a establecer primero la vigencia y protección de los derechos de los pueblos indígenas, el TCP establece que “la consulta debe ser previa, [pues] esto significa que debe ser anterior a la ejecución del proyecto, plan, medida o acto que afecte los derechos de los pueblos indígenas o antes de la aprobación de la ley u otra norma que también pueda afectarles”.  Matiza esta determinación mencionando que esta “de no ser previa, efectivamente existe una afectación a los derechos de los pueblos indígenas que, en su caso podrá ser denunciada a través de las acciones de defensa previstas en la Constitución Política del Estado”. Tal como efectivamente sucedió cuando se interpuso un acción de inconstitucionalidad abstracta a una Ley que pretendía ser previa sin serlo, por parte de miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional.

Segundo el TCP utiliza entre otros la jurisprudencia de la CIDH, para sustentar su argumento, específicamente al caso Saramaka Vs. Surinam (28 de noviembre de 2007). Cabe resaltar que en dicho caso la corte se tuvo que enfrentar a un caso donde “el Estado no reconocía a dichos pueblos un derecho a la propiedad comunal (…) sino que les reconoce un privilegio sobre el uso de la tierra”. Entonces el TCP resalta el hecho que la CIDH establecía que “hasta tanto no se lleve a cabo dicha delimitación, demarcación u otorgamiento de título colectivo respecto del territorio Saramaka, Surinam debe abstenerse de realizar actos que podrían dar lugar a que agentes del propio Estado o terceros, actuando con consentimiento o tolerancia del Estado, puedan afectar la existencia, valor, uso o goce del territorio al cual tienen derecho los integrantes del pueblo Saramaka, a menos que el Estado obtenga el consentimiento previo, libre e informado de dicho pueblo”.  A la luz de esta sentencia en el caso que analiza el TCP, esta se puede interpretar como el deber de abstención del Estado de realizar cualquier acción administrativa, legislativa o ejecutiva, hasta no restablecer la omisión que produce la vulneración del derecho.

En efecto, con esta jurisprudencia cómodamente se puede inferir, que la mencionada Ley 222 sí afecta los derechos de los pueblos indígenas pues de manera unilateral y sin consulta previa para su elaboración obliga a los pueblos indígenas a someterse a un proceso de consulta que no es de buena Fé.  Situación diferente de la Ley 180, sancionada en octubre de 2011, luego de un acuerdo con los pueblos indígenas movilizados entonces, tal como dicen los medios oficiales bolivianos los días 24 y 25 de octubre de dicho año.

¿Por qué no es de Buena Fe?

Lo interesante es que es el propio TCP que establece esa carencia de la Buena Fé en el accionar del Estado, en este caso a través de la Asamblea Plurinacional al sancionar una Ley de Consulta previa, que no es previa y que además es inconsulta con los directamente afectados.  Pues, el TCP aludiendo a una sentencia del tribunal constitucional peruano resalta que “Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicación de la medida elimina la expectativa de la intervención subyacente en la consulta (…) Además generaría que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe”.

En este contexto no resulta extraño, y más bien es pertinente, que el TCP establezca que la consulta previa sigue siendo un derecho fundamental de los pueblos indígenas, que “se convierte en un deber de carácter obligatorio para el Estado el realizarlas en el marco del cumplimiento de las obligaciones constitucionales e incluso internacionales”. Esta afirmación de los deberes del Estado condice con su labor de velar por la supremacía de la Constitución, ejercer el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales.

Lo que sí es extraño, y susceptible de duda, es que en base a todos estos fundamentos jurídicos el TCP no haya concluido que la mencionada Ley si sufre de inconstitucionalidad abstracta por la forma en que se elaboró (sin consulta ni participación de los directamente afectados), caracterizó (como previa), y estableció sus procedimientos (que debieron ser acordados con el pueblo indígena afectado), que parecía ser la inferencia al extenso análisis jurídico elaborado. Ciertamente, parecía que la decisión de este tribunal, era la de establecer la obligación del Estado de que inicie un proceso de consulta previa para conocer si los pueblos indígenas afectados quieren modificar lo establecido en la Ley 180, y en qué términos. Más al contrario, el TCP supedita la aplicación de la Ley 180, que si fue consensuada con los afectados, es decir con los pueblos indígenas, a la Ley 222.

Por ello esta “efectividad tardía” se acerca más a denegación de justicia que a reparación de un derecho vulnerado.

Esta afirmación que parece desproporcionada, hace sentido cuando se consideran las consecuencias a futuro para los derechos de los pueblos indígenas en particular, y de los bolivianos en general.  Pues el TCP no conforme con no establecer ningún tipo de responsabilidad al Estado por vulnerar los derechos indígenas por omisión de su derecho a la consulta previa, va más allá y legaliza su accionar, produciendo así una nueva figura, inexistente en la jurisprudencia constitucional boliviana e internacional, la “consulta posterior”, la misma que puede ser invocada nuevamente y otros casos por el Estado, en esta gestión de gobierno o en otra en el futuro.

Así las cosas, resalta mucho más el motivo por el cual no solo es deseable sino necesario que el Tribunal Constitucional Plurinacional, mantenga una distancia e independencia política de los otros poderes u órganos del Estado y decida a la luz solamente de la interpretación objetiva y motivada de la constitución y la jurisprudencia (nacional e internacional).  Pues, a diferencia de las acciones del Órgano Ejecutivo o Legislativo, las decisiones del TCP tienen una vigencia mayor en el tiempo, y están por encima de cualquier proyecto político que este en función de gobierno.  En efecto, una Ley o una Política Pública es  susceptible de cambio, suspensión o caducidad pero no así la jurisprudencia que va generando este órgano del Estado.